微商是否構(gòu)成傳銷,主要看這個(gè)

發(fā)布時(shí)間：2019-07-07 16:31:41 關(guān)注：333

　　作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)，網(wǎng)貸之家年度專欄作者、清華五道口金融研究院未央網(wǎng)年度作者，頭條財(cái)經(jīng)領(lǐng)域年度比較具影響力創(chuàng)作者。其帶領(lǐng)廣強(qiáng)律所曾杰非法集資金融犯罪案件辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起P2P融資中介、私募基金、民間借貸類非法集資案件，力求以專業(yè)態(tài)度辦好每一起案件。

　　曾杰律師

　　專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)

　　廣強(qiáng)律所| 個(gè)人微信：18617320573

　　微商是嗎？比如某人在微信做微商，銷售一個(gè)榴蓮100元，銷售者C提成5元、C的上級B提成3元、B的上級A提成2元，以此為止。A、B、C均無門檻參加分銷，這算違法嗎？

　　這里所謂的沒有門檻，就是沒有入門費(fèi)。

　　微商是否構(gòu)成，這里要看是否拉人頭

　　如果要構(gòu)成組織，首先的條件是拉人頭，（也就是組織者或者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入），其次是就是層級性的返利系統(tǒng)（也就是相關(guān)銷售利潤或者入門費(fèi)層級性傳遞）。兩者必須同時(shí)構(gòu)成，如果只構(gòu)成一個(gè)，比如單純的拉人頭，但是計(jì)酬的方式不是層級性的傳遞返利，而是根據(jù)進(jìn)貨差價(jià)或者銷售差價(jià)賺取利潤，組織不會(huì)無限的向下發(fā)展，那就是普通的代理銷售系統(tǒng)；如果僅僅是層級性的銷售返利，沒有拉人頭的特征，那僅僅是普通的薪酬設(shè)計(jì)，組織不會(huì)通過拉人頭發(fā)展擴(kuò)大，相對固定，并不具有組織特有的社會(huì)危害性。

　　而前面所列舉的榴蓮微商問題中，很明顯存在層級性的返利，但是要構(gòu)成，還缺少一個(gè)條件，就是拉人頭。如果這個(gè)層級可以繼續(xù)往下發(fā)展，就是C可以發(fā)展D，D發(fā)展E，那這就是性的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，是違法，即便把計(jì)酬的層級返利只固定在三級內(nèi)，比如D的銷售返利只傳遞給B，A斷代退出返利系統(tǒng)，這也是。但是，這種并不一定構(gòu)成犯罪，如果定性，應(yīng)該屬于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式，因?yàn)槠錄]有按拉的人頭計(jì)算酬勞，而是以榴蓮的銷量計(jì)算各層級的酬勞，違法，但不犯罪（違法和犯罪是兩個(gè)不同的概念，犯罪是指違反中華人民共和國刑法的相關(guān)規(guī)定，違法是指一切違反國家的憲法、法律、法令、行政法規(guī)等相關(guān)的行為，其外延極為廣泛。比如吸毒，是典型的違法行為，但是并不是犯罪。）

　　如果這個(gè)層級就是A、B、C三個(gè)固定的層級永遠(yuǎn)不變，組織的成員不再繼續(xù)向下發(fā)展，沒有形成上下級關(guān)系，那么這個(gè)就不是，只是一種采用類似團(tuán)隊(duì)計(jì)酬模式發(fā)展的固定銷售團(tuán)隊(duì)，很多保險(xiǎn)、理財(cái)公司的團(tuán)隊(duì)（比如業(yè)務(wù)員到營業(yè)部經(jīng)理到團(tuán)隊(duì)經(jīng)理都會(huì)分成）等等，都會(huì)采用類似模式促進(jìn)團(tuán)隊(duì)銷售發(fā)展，這種不是，因?yàn)樗麄儗τ谌藛T的發(fā)展，并沒有像很多團(tuán)隊(duì)那樣制度專門的制度，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系（當(dāng)然部分保險(xiǎn)團(tuán)隊(duì)這一點(diǎn)會(huì)有點(diǎn)模糊）。

　　沒有入門費(fèi)，也能構(gòu)成？

　　有人會(huì)提出疑問，要構(gòu)成，一定要有入門費(fèi)，所以的必備條件一定要有入門費(fèi)。

　　這是錯(cuò)誤的。繳納入門費(fèi)，只是模式的一種。

　　根據(jù)禁止條例，有三種模式的，一種是拉人頭計(jì)酬，一種繳納入門費(fèi)式，還有一種則是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式。

　　這三種模式中，共同本質(zhì)特征，都是拉人頭，也就三種模式定義中都提到的“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員”，還有個(gè)本質(zhì)特征，是三種模式都沒有提到的，就是“三種模式，都存在層級性返利”。而1.收取入門費(fèi)，2.通過人頭數(shù)量計(jì)酬或者3.通過銷售業(yè)績計(jì)酬，都只是三種違法模式的各自特征，不是共有的本質(zhì)特征。

　　注意，這里討論的，都是違法的模式，沒有討論犯罪型。在此重申：犯罪一定違法（違反刑法），違法，不一定是犯罪。

　　什么是犯罪型？

　　所謂犯罪型的，根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋和刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的組織，其組織內(nèi)部參與活動(dòng)人員在三十人以上且層級在三級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。組織、領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)罪的法定比較高刑，是十五年有期徒刑。

　　理論上劃分而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)罪，既是一種涉眾的非法集資類犯罪，也是一種詐騙類犯罪。

　　因此，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，要構(gòu)成犯罪，具有以下幾個(gè)特征：

　　第一，欺騙性（以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，微商的三級分銷，多數(shù)是賣快消品）；

　　第二，入門費(fèi)（要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，這里的入門費(fèi)，是指一種獲得可以發(fā)展下線，獲得層級性返利資格的門檻要求，注意，是要求，而不是自愿選擇，很多微商代理，的確可以零元入場，無需壓貨，就不是入門費(fèi)。）

　　第三，層級性（按照一定順序組成層級，微商三級分銷，滿足層級性）

　　第四，計(jì)酬依據(jù)為拉人頭（直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，如果是以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)，比如前面舉例的微商榴蓮分銷，則可能是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式）

　　第五，拉人頭（引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，微商分銷，有這種趨勢，人越多越好）

　　第六，三層三十人（內(nèi)部參與活動(dòng)人員在三十人以上且層級在三級以上的，組織領(lǐng)導(dǎo)者本身算一層，加強(qiáng)ABC三層，這里算四層。）

　　實(shí)際上，這里面還隱含了一個(gè)條件，就是計(jì)酬方式的層級返利性，可以將其視為第七個(gè)條件（這點(diǎn)前文已經(jīng)詳細(xì)闡述）。這一點(diǎn)是區(qū)分和合法代理的關(guān)鍵區(qū)別（當(dāng)然也有很多合法的代理協(xié)議，也會(huì)約定層級性返利，但是其不具有拉人頭特征，因此不是）。

　　為什么很多團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式，依然被認(rèn)定為犯罪？

　　在司法實(shí)務(wù)中，很多判例都顯示，很多被指控領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)的被告人，都提出自己是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的，不構(gòu)成犯罪，只屬于違法。但是，因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定，形式上采取“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式，但實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的活動(dòng)，

　　這里團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的認(rèn)定，第一，要看是否有真實(shí)的客戶群體（而非參與的人群）；第二，是否有真實(shí)有市場價(jià)值的產(chǎn)品；第三，參與人員的酬勞計(jì)算依據(jù)，是不是真實(shí)的依據(jù)商品銷售業(yè)績；但是，如果在整個(gè)模式設(shè)計(jì)中，存在大量的以發(fā)展人員數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)的制度，比如鼓勵(lì)或者規(guī)定成員必須發(fā)展下線，對于發(fā)展下線的人數(shù)，給予相關(guān)的補(bǔ)貼，都有可能打破團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的性質(zhì)，被認(rèn)定為以拉人頭為目的的犯罪式組織。

　　（本文為個(gè)人辦案研究和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，意在為司法實(shí)踐提供有價(jià)值的思考，行文倉促，如有錯(cuò)別字和觀點(diǎn)疏漏，敬請指出和諒解。廣強(qiáng)律所曾杰非法集資金融犯罪辯護(hù)團(tuán)隊(duì)寫于2019年7月6日，編輯：助理樂吾、沐夏）